Hoş geldin 'genelge devleti' - Prof Kemal Gözler

21 günlük tam kapanma döneminde devreye giren alkol satışı yasağı ve turizm bölgelerine özel aşı kampanyaları başta olmak üzere uygulanan tedirler, tepkilere yol açmaya devam ediyor.

Daha önceki tedbirlerle ilgili 5-6 Temmuz 2020 ve 15 Ekim 2020 tarihlerinde üç makale kaleme alan Anayasa hukuku profesörü Kemal Gözler, son yasaklamalar üzerinden bir kez daha "Bu yasak ve tedbirler, hukuka aykırıdır" vurgusu yapıyor. 

Prof Gözler, kişisel blogunda "Genelge devleti: Hukukta şeklin önemi üzerine" başlığıyla yayımladığı son yazısında, "Anayasamızın 13’üncü maddesine göre, bir temel hak ve hürriyet, ancak kanunla sınırlanabilir. İnsanların sokağa çıkması, sağlık personelinin istifa etmesi, alkollü içeceklerin satılması veya keza kamusal alanlarda görevini ifa eden polislerin fotoğraflarının çekilmesi ancak kanunla yasaklanabilir. Bunlar, yönetmelikle veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle de yasaklanamaz. Kanunla getirilmemiş bir yasağın içeriğini tartışmaya dahi gerek yoktur. Böyle bir yasak, sırf biçiminden dolayı, yani kanun şeklinde yapılmamasından ötürü Anayasaya aykırıdır" diyor.

Kemal Gözler, yasakların neden konduğunu, söz konusu genelgelerin neden hukuka aykırı olduğunu maddeler hâlinde açıklıyor.

Prof Gözler'in makalesinden bazı bölümler şöyle:

1. Bu yasaklar neyle kondu?

Sağlık personeline getirilen istifa yasağı, polislerin fotoğrafının çekilmesinin yasağı gibi pek çok yasak, bir kanunla, bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle veya bir yönetmelikle değil, bir “genelge” ile konuldu. Örnekler:

Sağlık personeline istifa yasağı, Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 27/10/2020 tarih ve 60438742-929-3137 sayılı altında Sağlık Bakanı Fahrettin Koca’nın imzası bulunan “Personel İşlemleri” konulu yazısıyla getirildi (1). Bu yazı Resmî Gazetede yayınlanmadı.

Polislerin görevini ifa ederken fotoğraflarının çekilmesi yasağı ise İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 27 Nisan 2021 tarih ve 2021/19 sayılı “Ses ve Görüntü Kaydı Alınması” konulu Genelgesiyle konuldu (2). Bu Genelgede emniyet personeline “kayıt yapan kişileri engellemeleri” emredilmektedir. Bu Genelge de Resmî Gazetede yayınlanmadı.

Alkol satışı yasağının ise nasıl konulduğu ve hatta böyle bir yasağın olup olmadığı konusunda dahi tartışma yaşanmıştır. Bu yasağı koyan bir kanun, bir Cumhurbaşkanı kararı, bir yönetmelik yoktur. Bir “genelge”nin olup olmadığı ise tartışmalıdır. 26 Nisan 2021 tarihinde “Cumhurbaşkanı Kabinesi” toplandı ve toplantının sonunda Cumhurbaşkanı, 29 Nisan 2021-17 Mayıs 2021 tarihleri arasında “tam kapanma”ya geçileceğini açıkladı. Cumhurbaşkanının basın açıklamasından sonra aynı gün İçişleri Bakanlığı 81 ilin valiliklerine uygulanacak tedbir ve yasaklarla ilgili bir genelge gönderdi (3). Gazetelere baktığımızda, 27 Nisan 2021 gününden itibaren, alkol satışı yasağı konusunda çeşitli iddiaların ileri sürüldüğünü görüyoruz (4): Kimilerine göre tam kapanma süresince ülkede alkol satışı yasaklanmıştı. Kimilerine göre alkol satışı yasak değildi. Kimilerine göre ise sadece tekel bayilerinde alkol satışı yasak, marketlerde ise serbestti. Bir iki gün sonra alkol satışı yasağının kaldırıldığı yolunda haberler dahi çıktı. 30 Nisan 2021 günü İçişleri Bakanının alkol satışının yasak olduğunu söylediği yolunda bir haber basına yansıdı (5). 30 Nisan 2021 günü polis ve zabıta ekiplerinin alkol satan marketlere gidip tutanak tutup ceza yazmaya başladıkları yolunda haberler çıktı. (6) Ama hâlâ böyle bir yasağın hukuken mevcut olmadığını, ortada fiilî bir yasak bulunduğunu iddia edenler oldu. Bu iddiaları doğru çıkarır tarzda (7), 1 Mayıs 2021 tarihinden itibaren bazı il umumî hıfzıssıhha kurulları, alkol satışını yasaklayan kararlar almaya başladılar. 2 Mayıs 2021 tarihinde çıkan haberlerde alkol satışını yasaklayan il umumî hıfzıssıhha kurullarının sayısının 21’e ulaştığı belirtiliyordu (8).

Neticede alkol satışı yasağı, birkaç gün gecikmeden sonra, Kovid-19 ile mücadele kapsamında alınan diğer yasaklarla aynı mahiyete büründü. Bu yasak da il umumî hıfzıssıhha kurullarının kararlarıyla uygulamaya konulan bir yasak hâline geldi. Ben 6 Temmuz 2020 tarihinde yayınladığım “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu?” başlıklı makalemin II nolu başlığı altında Kovid-19 salgınıyla mücadele amacıyla alınan il umumî hıfzıssıhha kurulu kararlarının neden hukuka aykırı olduklarını pek çok örnek üzerinden etraflıca açıkladım. Orada yaptığım bütün açıklamalar, il umumî hıfzıssıhha kurullarının alkol satışı yasağına ilişkin kararları için de geçerlidir.

Ben burada alkol yasağının olup olmadığı veya bu yasağın hukuka uygunluğu sorununa girmeyeceğim. Ancak ben burada bu yasak dolayısıyla ortaya çıkan hukukî belirsizlik olgusunun altını önemle çizmek isterim.

Alkol satışı yasağını bir yana bırakalım ve burada genelgeyle yasak getirilmesi sorununu inceleyelim.

2. “Genelge” nedir?

Hukukçu olmayan okuyucularım için bilgi vereyim:

İdare hukukunda “genelge” hiyerarşik amirlerin, özellikle bakanların, sahip oldukları hiyerarşi gücüne dayanarak astlarına, onların uygulamakla yükümlü oldukları kanun hükümlerinin yorumlanması ve uygulanması konusunda verdikleri emir ve talimatlardır. Bunlar da yönetmelikler gibi genel ve soyut niteliktedirler. Ancak yönetmeliklerden farklı olarak, yeni bir kural koymazlar. Kanunlarda bulunan kurallara yeni bir şey eklemezler. Yaptıkları tek şey zaten mevcut kanun hükümlerini açıklamak, yorumlamak ve bunların nasıl uygulanacağını göstermekten ibarettir (9).

Kısacası “genelge”, bir bakanın kendi personeline verdiği bir emirdir. Bakanı ve emrin muhatabı olan personel dışında kimseyi ilgilendirmez. Genelgelere vatandaşların hakları ve ödevleriyle ilgili bir hüküm konulamaz. Zaten genelgeler, vatandaşlara hitaben değil, memurlara hitaben yazılır. Genelgeler, vatandaşların haklarını ve ödevlerini ilgilendirmediği için de Resmî Gazetede yayınlanmazlar. Keza genelgeler, birer “icraî işlem” değil, “iç düzen işlemi” oldukları için bunlara karşı idarî yargıda iptal davası da açılamaz. Açıkçası genelgenin kendisi bir “hukuk kuralı” değildir. Zaten genelgelerin metinleri de, format olarak, kanun, kararname ve yönetmeliklerde oluğu gibi madde madde değil, düz bir metin olarak kaleme alınır.

3. Bu genelgeler neden hukuka aykırı?

Bazıları, bu genelgelerin hukuka aykırılığını, onların içeriğine bakarak açıklıyorlar. Onlara göre, bu genelgelerle konulan normlar, içerik olarak, normlar hiyerarşisinin üst basamaklarında yer alan normlara aykırı oldukları için hukuka aykırıdırlar. Çünkü bu genelgeler normlar hiyerarşisinde en alt basamakta bulunurlar ve normlar hiyerarşisinin üst basamaklarında yer alan normlara aykırı olamazlar.

Yanılıyorlar. Bu genelgelerin hukuka aykırı olmasının sebebi, bunların, normlar hiyerarşisinin en alt basamağında yer almaları ve bu hiyerarşide daha üst basamakta yer alan normlara içerik bakımından aykırı olmaları değildir. Bu genelgelerin hukuka aykırı olmasının sebebi, bunların normlar hiyerarşisine dâhil olmamasıdır.

Normlar hiyerarşisinde sadece “hukuk normları” bulunur. Bir hukuk normu ise icraî bir işlemdir; vatandaşlara hitap eder; vatandaşların hak ve ödevlerini etkiler; onlar üzerinde hukukî sonuç doğurur. Genelge ise icraî bir işlem değildir; vatandaşlara hitap etmez; vatandaşların hak ve ödevleri üzerinde bir sonuç doğurmaz. Bu nedenle genelgeler birer “hukuk normu” değildir ve dolayısıyla normlar hiyerarşisinin bir parçasını da oluşturmazlar.

Dipnotlar: 

* http://www.anayasa.gen.tr/gozler.htm

1- Yazının bir örneğine izleyen linkten ulaşabilirsiniz: www.memurlar.net/....html.

2- Genelgenin metnine izleyen linkten ulaşabilirsiniz: www.cumhuriyet.com.tr/...1832275.

3- www.icisleri.gov.tr/....

4- www.haberturk.com/...3056944www.evrensel.net/...www.dw.com/...-57353987. Belki burada süreci gazeteleri kaynak göstererek açıklamamız yadırganabilir. Ama ilgili kararlar Resmî Gazetede yayınlanmadığına göre bu konuda yapacak başka bir şey de yoktur.

5- www.cumhuriyet.com.tr/...-1832488.

6- www.cumhuriyet.com.tr/...-1832389.

7- Zira alkol satışı zaten yasak idiyse, il umumî hıfzıssıhha kurullarının ayrıca alkol satışını yasaklayan kararlar almasına gerek yoktu.

8- www.bbc.com/...-56962354. Burada belirtmek isterim ki, alkol satışını yasaklayan bazı il umumi hıfzıssıhha kurulu kararlarının sıhhati hakkında da tartışmalar çıkmıştır. Kararlarda imzası bulunan bazı belediye başkanları, gerçekte söz konusu kararlara imza atmadıklarını iddia etmişlerdir.

9- “Genelge”, idare hukuku teorisindeki yerleşik adıyla “sirküler” konusunda daha fazla bilgi için bkz.: Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, c.I, s.819-825.


Makalenin tamamına buradan ulaşabilirsiniz.

Related Articles

مقالات ذات صلة

İlgili yazılar