Umit Kardas
Kas 23 2017

'Onarımı yıllar alacak bir toplumsal travmadan çıkış var mı?'

 

FETÖ-PDY adı altında görülmekte olan silahlı terör örgütü davalarında, aralarında gazeteci, köşe yazarı, akademisyen, iş adamı, hakim, savcı, asker, polis ve öğretmenlerin bulunduğu on binlerce insan silahlı terör örgütü üyesi olmak suçu nedeniyle tutuklu olarak yargılanmakta.

Açılan davaların iddianamelerinde genellikle sanıklara yüklenen suçlara ilişkin mahkumiyete yetecek kuvvetli delil bulunmadığı hatta bir çoğunda delil sayılması mümkün olmayan hususların delil olarak sunulduğu görülmekte.

Bunlara uzayan tutukluluk süreleri, geç açılan ya da halen açılmayan davalar, genel müsadere sonucunu doğuran haksız ve hukuka aykırı el koymalar eklenince durumun vahameti iyice açığa çıkmakta.

On binlerce kişinin aileleri ve çevreleriyle birlikte etkilenmeleri ve mağduriyete uğramaları sonucu  onarımı uzun yıllar alacak toplumsal bir travma yaşanmakta,toplumsal barış tehlikeye girmekte.

Belirtilen hususlara yargıya duyulan güvensizlik, Anayasa Mahkemesi’nin fiili olarak kendini işlevsiz bırakması ve AİHM’in etkinliğini kaybetmesi eşlik edince yurttaşın kaygı, endişe, korku duyması ve umudunun zayıflaması doğal.

Mahkemelerin ama özellikle Yargıtay’ın oluşan mağduriyetleri önleme konusunda vereceği kararlar çok önemli.

Bu davalarda yargılananlar açısından önemli olan husus işlendiği iddia olunan suçun manevi unsurunu oluşturan özel kastın varlığıyla bağlantılı olarak hangi tarihin suç tarihi olarak kabul edileceği,sanıkların hangi tarihten önceki  fiillerinin kast unsuru yönünden suç oluşturmayacağının kabulüdür.

Nitekim, Venedik Komisyonu’nun, OHAL KHK’ları hakkında hazırladığı ve 12 Aralık 2016 tarihinde yayınlanan “Opinion on Emergency Decree Laws Nos 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016” isimli raporunda, şu husus ifade edilmiştir:

Gülen Hareketi isimli yapının bir örgüt haline ne zaman geldiğinin ve eğer geldiyse bu durumun objektif olgulara dayalı olarak tespit edilmesinin önemli olduğu ve bu oluşuma mensup kişilere, hangi tarihten itibaren gerçekleştirdikleri faaliyetler nedeniyle yaptırım uygulanacağı konusunun netleştirilmesi gerekir.’

Venedik Komisyonuna göre, bu konudaki muğlaklık kişilerin adaletsiz bir şekilde ve geçmişteki hareketleri nedeniyle, yani “suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesine” aykırı olarak cezalandırılmalarına yol açar. 

Hangi tarihin esas alınacağı konusundaki karar son tahlilde mahkemelere ait olup bireyler sadece objektif kriterlere dayalı olarak belirlenmiş bahse konu tarihten sonrası için ve kayda değer ilişkileri nedeniyle sorumlu tutulabilir.

Komisyon’un vurguladığı hususun önemini Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks’in 7 Ekim 2016 tarihinde yayınladığı “Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey (CommDH(2016)35)’’ isimli Memorandum’da, 15 Temmuz sonrası OHAL süresince alınan tedbirlerin “Ceza hukuku yönünden” (Criminal Law Aspects) değerlendirilmesi başlığı altında belirttiği görüşlerinden anlamaktayız:

15 Temmuz’dan sonra kapatılan ve bu Hareketle bağlantılı pek çok örgütün bu tarihe kadar açık ve yasal olarak faaliyetlerine devam ediyor oldukları da şüphe götürmemektedir.

Türkiye Cumhuriyeti’nin herhangi bir vatandaşının o ya da bu şekilde bu hareketle bir irtibatı ya da münasebeti olmamış olmasının ender bir durum olduğuna dair genel bir kabul söz konusudur.

Komiser, yukarıdaki değerlendirmelerin FETÖ/PDY’nin yapısı ya da saiklerine ilişkin olmayıp, bu örgüte üyeliği ya da destek vermeyi suç kabul ederken yasa dışı faaliyetlere iştirak edenler ile örgütün şiddet uygulamaya hazır olduğunun farkında olmaksızın Harekete sempati besleyen veya destek verenler ya da Hareket ile bağlantılı yasal olarak kurulmuş tüzel kişiliklere üye olanlar arasında bir ayrım yapma ihtiyacını ortaya çıkardığını vurgulamakta. 

Bu noktaya aynı zamanda Avrupa Konseyi Genel Sekreteri de işaret etmekte.

Komiser, yetkilileri, Fetullah Gülen hareketi ile bağlantılı olsa bile yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren kuruluşlara sadece üyelik ya da bu kuruluşlarla irtibatın cezai sorumluluk oluşturmak için yeterli olmadığını ve terör suçlamasının 15 Temmuz tarihinden önceki eylemlere geriye dönük olarak uygulanmayacağını sarih biçimde ifade ederek bu korkuları bertaraf etmeye davet etmekte. 

Yargıtay 16.Ceza Dairesi’nin son verdiği karar, hangi tarihten önceki fiillerin kast yönünden suç oluşturmayacağına ilişkin hususa bir açıklık  getirmemekle birlikte bu konuda bir umut vermekte.

Kararda; söz konusu suçun oluşabilmesi için kişinin örgüte sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemlerinin yeterli olmadığı, kişinin örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek maksadıyla kurulmuş bir örgüt olduğunu bilerek ve üye olmak kast ve  iradesiyle hareket etmesi gerektiği belirtilmekte.

Kararda ayrıca nihai amacı, devletin anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun büyük bir kesimince böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören, fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeğinin de  göze alınması gerektiği belirtilmekte.

Bu tespitin kast unsuru yönünden ne kadar önemli açık.
Türk hukuk geleneğinde, bir örgütlenmenin silahlı terör örgütü sayılabilmesi kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla mümkün. 
Ancak bu durumda bu örgütle ilişkilerini devam ettirenler açısından cezai sorumluluk doğabilir.

Buna rağmen mağduriyetlerin önlenmesi açısından 15 Temmuz 2016  darbe girişiminin toplumda bir farkındalık yarattığı kabul edilebilir.
Yargıtay’ın bu nedenle söz konusu tarihten önceki fiillerin suç kastı yönünden delil olarak kabul edilmemesi gerektiği yönünde yapacağı tespit önem arz etmekte.