Cengiz Aktar
Oca 29 2018

Yeni hukuk: “Siyaset hukuku”  

Yer: Yunanistan Cumhurbaşkanlığı Sarayı, vakit: 7 Aralık 2017, daha taze, hatırlayacaksınız.
Cumhurbaşkanı, buram buram emrivâkî kokan Yunanistan resmî ziyaretinin ilk buluşmasında Yunanistan Cumhurbaşkanı, Prokopis Pavlopulos’la ikili meseleleri konuşuyor. Geniş bir sofayı neredeyse tamamen kaplamış, Pavlopulos adeta koltuğun kenarına ilişmiş hâlde…

Dört dörtlük bir sağırlar diyaloğu tadında cereyan eden konuşmanın bir yerinde Pavlopulos hukuk profesörü olduğunu belirterek olabilecek en diplomatik bir dille, Lozan’ın hukuken tadil edilmesinin mümkün olmadığını yineliyor.

Erdoğan bu ifadeleri yanıtsız bırakamayacağını söyleyerek şunları serdediyor: “Ben hukuk profesörü değilim ama siyaset hukukunu iyi bilirim. Siyaset hukukunda da, özellikle anlaşmaların güncellenmeleri diye bir şart vardır ve bunu da biz yaparız. (…) Biz de çok sıkıntılar yaşadık o yüzden sistem değişikliğine gidiyoruz. 2019’da yapılacak Cumhurbaşkanlığı Sistemi seçimiyle değişiklik geliyor”.

Eski, yeni hiçbir hukuk sisteminde olmayan, olmadığı gibi ateşle su kadar zıd iki toplumsal olgu arasında bir nevî ortaklık kuran ve dolayısıyla ilk işitildiğinde deli saçması intibası uyandıran bu “kavram”a mim koymak gerekiyor.  

Zira Erdoğan boşa konuşmuyor ve fikri neyse zikri de o.
Birincisi, seçim kazanan siyasetin diğer bütün olgulardan ve başta hukuktan önce gelmesi, yani çoğunlukçuluk. 

Erdoğan’ın havsalasında çoğunluğu elde eden siyasetten daha üstün, daha meşru hiç bir şey yok. Hukukun üstünlüğü değil siyasetin üstünlüğü!

İkincisi, zihnindeki düz siyaset kavramının temel taşlarından biri kuvvetler ayrılığının reddiyesi. Buna göre siyaset yani kabaca yürütme, hukuk yani yargıdan ayrı düşünülemez.
“Siyasetin hukuku” tamlaması, hukuku siyasetin payandası olarak gördüğünün tescili.

Üçüncüsü, siyasetin katî birincilliğini, hukukun ise siyasetin ihtiyaçları uyarınca şekillenen ikincilliğini söylerken hukukun üstünlüğünü doğrudan doğruya siyasetin çöp kutusuna atıyor. Her gün yaptığı gibi! Her gün yurttaşlara yaşattığı gibi.

Muradını anlatmak için verdiği örnek biçilmiş kaftan: Başkanlık sisteminin, siyaset gereği, varolan hukuka dayatılması. Fiilen kurulmuş bulunan başkanlık sisteminin istisnasız her aşamasında hukukun ayaklar altına alınması siyaset hukukunun fıtratında var, nitekim.

Ve dördüncüsü, bu siyaset hukuku denilen şeyin üzerine bina edildiği temel: Hukukdışılığın özündeki kurucu iktidar iddiası. Bunu biraz açalım.  

Türkiye 1923’ten bu yana ve özellikle 1945’ten bu yana eksiğiyle, gediğiyle, artısıyla, eksisiyle bir hukuk devleti olmaya çalıştı. 

Herhalde 2010 referandumundan sonra, ama açıkça 2013’ten itibaren hukuk devleti vasıflarını kaybetmeye başladı. 16 Nisan 2017’de bu hayatî özelliğini hepten yitirdi. Şimdilerde duyduğunuz “hukuk devleti bitti” nidalarına kulak asmayın, o maç çoktan bitti, uzatmalardayız.

Söz konusu değişim muktedirin hukukla arasının iyi olmaması ile ilgili değil sadece; Türkiye’deki yeni rejimin kuruluş süreciyle ilgili. Bu nüansı anlamak için anayasa hukukçusu Kemal Gözler’in ufuk açıcı makalesine bir kez daha atıfta bulunmak istiyorum.

Gözler’in “TBMM yeni bir anayasa yapabilir mi?” başlıklı makalesi, 2011 seçimlerinden sonra gündeme gelen yeni anayasa tartışmalarına, iş fiiliyata dökülmeden yapılmış bir katkı amacı taşıyordu. 
Hukukçu, meclisin yeni bir anayasayı hangi koşullarda yapıp yapamayacağını tartışırken aslî kurucu iktidar ve talî kurucu iktidar farkından hareketle temel bir hususa işaret ediyordu. Başlayalım.

“Çok kabaca, aslî kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapma, talî kurucu iktidar ise mevcut bir anayasada değişiklik yapma iktidarıdır. (…)
Aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidardır. Diğer bir ifadeyle, bu iktidar, “hukuk boşluğu (vide juridique, legal vacuum)” ortamında belirir. Bir hukuk boşluğu ise ya baştan itibaren vardır; ya da sonradan yaratılmıştır.

Baştan itibaren mevcut hukuk boşluğu ortamında beliren aslî kurucu iktidar yepyeni bir anayasa yapar. Aslî kurucu iktidarın yeni yaptığı anayasadan önce gelen bir anayasa yoktur. 

Bu durumda aslî kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapmak için eski bir anayasayı yıkmamış, zaten mevcut olan hukuk boşluğundan yararlanmıştır. Bu halde aslî kurucu iktidarın yaptığı anayasa devletin ilk anayasasıdır. 

Bu tür hukuk boşluğu, sömürgelerin bağımsızlığa kavuşması, bağımsız devletlerin birleşmesi, bir devletin birden çok bağımsız devlete ayrılması gibi yeni bir devletin kurulması durumlarında ortaya çıkar.

Sonradan yaratılmış hukuk boşluğu ortamında beliren aslî kurucu iktidar ise yeni bir anayasa yapmak, yeni bir hukuk düzeni kurmak için, önce mevcut anayasayı ortadan kaldırarak bir hukuk boşluğu yaratır; sonra, bu hukuk boşluğunu yeni bir anayasa yaparak doldurur.

Bu halde yepyeni bir devlet kurulmamakta, mevcut devletin kuruluşu yenilenmektedir. Bu durumda yapılan anayasa devletin ilk anayasası değildir. Bu tür hukuk boşluğu, devrim, hükûmet darbesi, iç savaş gibi durumlardan sonra ortaya çıkar. 

Bu gibi durumlardan sonra ortaya çıkan asli kurucu iktidar, önce mevcut siyasal rejimi yıkar; “anayasayı ilga” eder; hukuk boşluğu yaratır. Sonra bu boşluğu yeni bir anayasa yaparak doldurur. Aslî kurucu iktidar, bu halde yeni bir devlet kurmaz; devletin kuruluşunu yeniler; siyasal rejimi değiştirir.

Aslî kurucu iktidarın, “hukuk-dışılık” ve “sınırsızlık” olmak üzere başlıca iki özelliği vardır. Aslî kurucu iktidar, “hukuk-dışı (extra-juridique; extra-legal)” bir iktidardır. 

Zira yukarıda belirtildiği gibi, bu iktidar, “hukuk boşluğu” ortamında çalışan bir iktidardır. Aslî kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapmadan önce, varsa mevcut anayasayı ilga ederek hukuk boşluğu ortamı yaratır. 

Bu ortamda, aslî kurucu iktidarı bağlayacak bir hukuk kuralı yoktur. Bundan sonra aslî kurucu iktidar hiçbir hukuk kuralıyla bağlı olmaksızın, yeniden, sıfırdan (ab initio) bir anayasa yapar.

Aslî kurucu iktidar, ikinci olarak sınırsız bir iktidardır. Zira hukuk-dışı niteliğini açıkladığımız yukarıdaki paragrafta belirttiğimiz gibi, bu iktidar devrim, hükûmet darbesi gibi olağanüstü durumlarda ortaya çıkmakta, mevcut rejimi devirmekte, anayasayı ilga etmektedir. 

Böyle bir iktidarı sınırlandırabilecek herhangi bir hukukî kural veya güç yoktur. Zaten aslî kurucu iktidarı sınırlandıran bir hukukî güç veya kural varsa, bu durumda bu iktidar aslî kurucu iktidar olmaktan tanımı gereği çıkar. Aslî kurucu iktidar, en üstün, sınırsız iktidar demektir.”
Metin gayet açık. Recep Tayyip Erdoğan iktidarı, sonradan yaratılmış hukuk boşluğu yoluyla aslî kurucu iktidar gibi davranıyor. Dayanağı, hükümetine yapılan darbe teşebbüsü.  

2013’te başlayan, 15 Temmuz 2016’da son aşamasına gelen darbe teşebbüsü vasıtasıyla oluşan aslî kurucu iktidar hâli, zaman içerisinde mevcut siyasî rejimi yıktı, 1982 anayasasını ilga etti ve muazzam bir hukuk boşluğu yarattı. 

Şimdi bu boşluğu yeni bir anayasa icat ederek dolduruyor. İktidar, daima tekrarladığı gibi yeni bir devlet kurmuyor, devletin kuruluşunu yeniliyor (Yeni Türkiye) ve siyasî rejimi değiştiriyor.

Beş yıldır gözlemlediğimiz ve yaşadığımız gibi bu aslî kurucu iktidar hem hukukdışı hem sınırsız. Hukukdışı olmasının nedeni ancak hukuk boşluğu ortamında çalışabilecek olması. 

Yeni bir anayasa yapabilmek için 1982 Anayasasını kadük hale getirmesi ve hukuk boşluğunu derinleştirmesi gerekiyor. Bundan böyle hiçbir hukuk kuralıyla bağlı olmaksızın, yeniden, sıfırdan bir anayasa yapıyor.

Darbe teşebbüsüne karşı yapılan darbe sayesinde aslî kurucu iktidarını sınırlandırabilecek herhangi bir hukukî kural veya güç de kalmadı.  Recep Tayyip Erdoğan’ın aslî kurucu iktidarı bugün en üstün ve sınırsız iktidar.

İşte, “siyaset hukuku” dediği şeyin özünde bu muazzam meydan okuma yatıyor.
Ve yine işte, siyaset hukukuyla kurulan bu rejimle hukuk vasıtasıyla mücadele etmenin zorluğu hatta imkânsızlığı…