Zülfikar Doğan
Tem 15 2018

Prof. Günday: OHAL bitince KHK’ler hükümsüzdür

24 Haziran seçimlerinde meydanların ana başlıklarının önde geleni Olağanüstü Hal’in (OHAL) kaldırılması vaadiydi. Muhalefet adaylarının hepsi seçildikleri takdirde OHAL’i hemen kaldıracaklarını söylerken, CHP’nin adayı Muharrem İnce bir adım daha ötesini vaat ediyordu; “Haklarında herhangi bir soruşturma açılmaksızın, yarıya intikal etmiş bir durumu olamayan konumda bulunanları hemen göreve iade edeceğim. Diğerleri için yargılamanın sonucunu bekleyeceğim!”

Cumhurbaşkanlığı Seçim Manifestosu’nda ve AKP’nin Seçim Beyannamesi’nde bile OHAL’in koşulları ortadan kalkana kadar süreceğini beyan eden Erdoğan ve AKP ise seçime iki hafta kala bu söylemini değiştirdi. Son Başbakan Binali Yıldırım 18 Temmuz’da sona erecek OHAL’in uzatılmayacağını söylerken, Cumhurbaşkanı Erdoğan’da “24 Haziran’dan sonra OHAL’e neşter vurulacağını, kaldırılabileceğini” açıkladı.

Şimdi OHAL kapsamında çıkartılan Kanun Hükmünde Kararnamelerle (KHK) kamudaki görevlerinden ihraç edilen, kamuda bir daha ömür boyu çalışamama yasağı getirilen, yurt dışı yasağıyla pasaportları iptal edilip el konulan hatta bu kapsama ilgileri olmadığı halde eşleri, çocukları, akrabaları, anne-babaları bile dahil edilen yüz binleri aşkın kişi ve yakınlarıyla birlikte milyonları bulan bir kitle, 18 Temmuz gecesi saat 24.00’da sona erecek OHAL sonrası süreçte mağduriyetlerin ortadan kalkıp kalmayacağını, ne yapacaklarını düşünüyor.

Diğer yandan sadece ihraçlar değil, el konulan şirketler, kapatılan dernekler, sendikalar, vakıf üniversiteleri vb. binlerce kurum ve kuruluş açısından da OHAL bitimi sonrasında nasıl bir hukuki sürecin söz konusu olacağı konusunda hukukçular farklı görüşlerde.
Yeni yönetim modeli çerçevesinde Cumhurbaşkanı Erdoğan başkanlığındaki ilk kabine toplantısı sonrasında sözcü İbrahim Kalın “Gerek duyulduğunda OHAL’in yeniden getirileceğini” belirterek, uygulamanın “el altında hazır tutulduğu” mesajını verdi. 

Diğer yandan AKP’nin 18 Temmuz sonrası, “OHAL ilan edilmeksizin, OHAL’in örtülü sürmesine yasal kılıf oluşturacak bir yasa teklifini” bu hafta TBMM’ye getirmesi bekleniyor. Dolayısıyla ülkenin OHAL’le yönetilmesinin tadına varan iktidarın bu olanağı kolay kolay terk etmeyeceği anlaşılırken, yeni yönetim modelinde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkartma olanağının olması da zaten OHAL olmasa bile istenenlerin anında yaşama geçirilmesine zemin sağlıyor.

Türkiye’nin önde gelen ve uluslararası düzeyde saygın İdare Hukukçularının duayenlerinden Prof. Metin Günday OHAL’li ve 18 Temmuz sonrası OHAL’siz süreci Ahval’e değerlendirirken “Şu anki yargısal ve adil olmayan tablonun tek müsebbibi var, o da en yüksek yargı kurumu olan Anayasa Mahkemesi (AYM)” dedi.

Prof. Günday, gerek OHAL uygulaması gerekse son değişikliklerle Anayasadan çıkartılan Sıkıyönetim dönemlerindeki benzer uygulamalara yönelik olarak AYM’nin ve Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu’nun verdiği içtihat kararları bulunduğunu belirterek, normal, olağan bir yargı düzeninde ve hukuk devleti çerçevesinde, “OHAL kalktığında OHAL KHK’larının da otomatikman yürürlükten kalkmasının zorunlu ve geçerli bir adalet ilkesi olduğunu” kaydetti. Günday şu tespit ve değerlendirmelerde bulundu:

“2935 sayılı OHAL yasası 1983’te çıktı. Bu yasanın ilginç bir özelliği var. OHAL ilan edilince yürürlüğe giriyor, OHAL kalkınca yasa da yürürlükten kalkıyor. Anayasa kamu düzeninin yeniden tesisi için alınacak tedbirler kanunla düzenlenir diyor.

OHAL yasası dayanağını buradan alıyor. Ancak 20 Temmuz’dan bu yana çıkartılan OHAL kapsamındaki KHK’lerde kamu düzeninin tesisi ile alakası olmayan pek çok konuda da düzenleme yapıldı. YÖK yasası değiştirildi, Rektör seçimleri kaldırıldı, 

Kış lastiğini falan söylemiyorum ama Vakıflar Bankası’nın A Grubu hisselerinin Hazineye devri yapıldı. Bunların ne Anayasanın o hükmüyle ne OHAL yasasının kamu düzeninin yeniden tesisi amacıyla alakası yok. 

Anayasa ve yasa OHAL KHK’leri AYM denetimine tabi değildir diyor ama Güneydoğu’da uygulanan ve AKP’nin iktidara gelir gelmez kaldırdığını söyleyip övündüğü OHAL ile ilgili olarak, OHAL Valisi’nin yetkilerini OHAL bölgesi dışında taşıran KHK’de bir karar vermişti. 

AYM o zaman dedi ki ‘ben OHAL KHK’lerini denetleyemem ama önce içeriğine bir bakarım bu bir gerçekten OHAL kararnamesi midir, OHAL kanunu ile ilgili mi, OHAL yasası kapsamında bir düzenleme mi diye’ nitekim baktı ve OHAL yasası kapsamı dışında bularak iptal etti. 

Oysa AYM bu dönemde hiç bakmaksızın ‘Ben OHAL KHK’lerini denetleyemem’ dedi, kapattı. O yüzden pek çok adaletsizliğin ve hukuksuzluğun müsebbibidir diyorum. Nasıl ki OHAL yasası OHAL ilanı ile yürürlüğe girip, PHAL kalkınca yürürlükten kalkıyor, buna dayalı KHK’lar da OHAL kalkınca otomatikan yürürlükten kalkar. Benim kanaatim ve tüm dünyada idare hukukunun, idari yargılamanın felsefesi ve temel ilkesi budur.”

Prof. Günday oysa çıkartılan KHK’larda üniversite, sendika, dernek, medya kuruluşları, şirketlere yönelik el koyma, kapatmalar yanında kamudan ihraçlarda “ilanihaye, sınırsız, süresiz” bir durumun söz konusu olduğunu belirterek “Ömür boyu kamuda çalışma yasağı, pasaporta el koyma, yurt dışına çıkış yasağı vb. olamaz. Dünyada bunun örneği yok. Bir insanı ömür boyu açlığa, işsizliğe, temel haklar arasında yer alan seyahat özgürlüğünden mahrumiyete mahkum edemezsiniz. Hem de bunu hiçbir yargı kararı, bazılarında soruşturma kovuşturma dahi olmaksızın yapamazsınız. OHAL kalkınca bitmesi gereken düzenlemeler var, AYM bunu ele almayı reddederek en büyük hukuksuzluğun yolunu açtı” dedi.

OHAL ilanının yasa uyarınca hükümetin talebi ve TBMM’nin onayı ile 3 ay süreyle yürürlükte olduğunu kaydeden Günday hükümetten TBMM’ye bir uzatma talebi gelmezse üç ayın bitiminde OHAL’in uygulamadan kalmış olacağını kaydederek şöyle konuştu:

“Şimdi yeni yönetim modelinde Cumhurbaşkanı şayet uzatma istiyorsa, TBMM’den talep edecek. İstemezse zaten 18 Temmuz’da üç ay bitiyor ve otomatik olarak kalkacak. Benim kanaatim, bu KHK’lar da otomatik olarak yürürlükten kalkacak. OHAL süresince kapatılan KHK’lara karşı yargıya gitme yolu açılacak. 

Tabii bunları eski hükümet TBMM’ye getirip bazılarını kanunlaştırdı. Yani üç aylık KHK değil, kanun haline getirdi. Ama tüm bunlarda kanunun adı olarak şu yazıyor; OHAL kapsamında çıkartılan …sayılı KHK’nın kabul edilmesine dair kanun…

Yan KHK’yı, eklerini, isim listelerini vs. kanun haline getiriyorlar. Daha öncekilerde terör örgütüyle iltisaklı, irtibatlı deniliyordu, 18 bin kişiyi ihraç ettikleri son KHK’ya bir kritere daha ilave ettiler ‘kurum kanaati’! Kurum kanaati diyor, sadece kişinin değil, eşinin, çoluk çocuğunun, yakınlarının da hayatını bitiriyor. 

‘Suçun şahsiliği’ en basit, temel ve en ilkel hukuk kuralıdır. Bazıları var ki adam ihraç edilmiş ama hakkında ne bir soruşturma, ne kovuşturma hiçbir şey yok. Herhangi bir şekilde ifadesine başvurulmamış, savunması alınmamış. 

Bir memura uyarı cezası bile verirken ihtarda bulunulur, ifadesi, savunması alınır. Böyle binlerce insan ilanihaye kam hizmetinden men edilmiş bunun dayanağı yok. 12 Eylül darbesi sonrasında 1402 sayılı sıkıyönetim yasasına dayanarak Sıkıyönetim Komutanları kamu görevlilerine benzer bir uygulamayla ömür boyu kamu görevinden çıkartan, men eden kararlar aldılar.  

Sıkıyönetim bittikten sonra, 1402’likler olarak anılan bu insanlar idari yargıya gitti. İdare mahkemeleri farklı farklı kararlar verdi. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu bir içtihat kararı aldı ki bu yasa hükmündedir ve bağlayıcıdır. Dedi ki ‘Sıkıyönetim geçici bir rejimdir, alınan kararlar sıkıyönetim süresiyle bağlıdır. Sıkıyönetim kalkınca kararlar da otomatikman yürürlükten kalkar, hepsi göreve iade edilir.’

Nitekim iade edildiler, binlerce Sıkıyönetim mağduru işine döndü. Şimdi sıkıyönetim anayasadan çıkartıldı ama aynıdır. OHAL de sıkıyönetim gibi geçici bir rejimdir ve kalktığı anda OHAL döneminde alınan kararlar da yürürlükten kalkar ve hak doğar. İlanihaye, ölene kadar haklardan mahrumiyet, mağduriyet olmaz.”

Öte yandan Türkiye Barolar Birliği (TBB) Başdanışmanı Prof. Necdet Basa ise  aksi görüşte ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) başvuru dışında bir seçeneğin, idari yargı ya da Danıştay’a giderek KHK ihraçlarına karşı sonuç almanın mümkün olamayacağı görüşünde.

OHAL KHK’ları ile yapılan ihraçlara, müsadere ve kapatma kararlarına karşı yolların kapalı olduğunu kaydeden Prof. Basa Ahval’e şöyle konuştu:

“Bir kez şunu görmemiz lâzım, artık Türkiye’nin tek hakimi Cumhurbaşkanı Erdoğan. De facto  ve de Jure (olgusal gerçeklik ve yargısal gerçeklik) açısından durum bu. Sayın Cumhurbaşkanı devletin, yargının, ekonominin, havanın, karanın ve denizlerin tek hakimi! OHAL KHK’ları kadük olsa, bir boşluk doğsa bile artık Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi olanağı var. 

Resmi Gazete emrinde, bir dakikada Resmi Gazete’de yayınlatacağı kararname ile o boşluğu doldurma imkanına sahip. Benim kanaatim hukuki yol olarak AİHM başvuru yapılabilir. AİHM bu başvuruları, davaları kabul eder mi, tam emin değilim çünkü daha önce yaklaşık 40 bin dolayında dava açılmıştı ve reddetmişti. 

Ama o zaman ret gerekçesi iç hukuk yollarının tamamıyla tüketilmesi, AYM’ye bireysel başvuru hakkının da kullanılıp, sonuç alınmazsa kendisine gelinmesi idi. Şimdi davaları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesi çerçevesinde kabul edebilir. 6. Madde Adil Mahkemelerde Yargılanma Hakkı’nı düzenliyor. 

Bu ihraç edilen insanların bazıları hakkında hiçbir idari işlem, soruşturma yok. Savunmaları bile alınmadı. Yargıya gitmek isteyenlere ise KHK ile tüm yargı yolları kapatıldı. 

Mahkemeler davaları görüşmeden reddetti. Diğer yandan yargılamaların ne kadar adil, mahkemelerin ne kadar tarafsız olduğu konusundaki hakim kanaat belli. O yüzden de ben OHAL kalktıktan sonra, AİHM’nin 6. Madde kapsamında açılacak davaları kabul edeceğini ve çoğunda mevcut adalet mekanizması, yargı sistemi, yargının verdiği kararlar arasındaki adaletsizlik uçurumu vb. nedenlerle Türkiye’yi mahkum edeceğini düşünüyorum. 

Mağduriyetler için içeride gidilebilecek bir adalet kapısı kalmamış durumda. İdari yargının da açılacak davalara farklı yaklaşacağını sanmıyorum. Türkiye’de tek hakim varken, diğer hakimler ne yapacak ki?”